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LA REALIDAD MATERIAL DEL COMPLIANCE

Javier Rodríguez Soto

Por Javier Rodríguez Soto, Abogado.


En el último lustro, se ha puesto en boga en nuestro país, en los círculos jurídicos y académicos, el compliance, como la respuesta a todos los riesgos normativos a los que están expuestas las empresas en su operación. Sin embargo, tal afirmación está muy lejos de la realidad, ya que para que cumpla su cometido debe instaurarse y operar de manera eficiente, de tal suerte que cree un sistema autopoiético.


Los sistemas de gestión normativos se pueden resumir como aquellos procesos en sede interna que tienen por objeto detectar, investigar, encauzar, mitigar y en su caso, remediar aquellos riesgos a los que se encuentra expuesto un ente en el desarrollo de sus actividades.


Si bien tales prácticas fueron fomentadas, a raíz de la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, prevista en el Capítulo II del Título X del Código Nacional de Procedimientos Penales, lo cierto es que el propio artículo 421 del citado Código menciona que para poder imputar tal responsabilidad a las personas jurídicas de “los delitos cometidos a su nombre, por su cuenta, en su beneficio o a través de los medios que ellas proporcionen”, es necesario que además se acredite que existió por parte de ésta “inobservancia del debido control de su organización;” por lo que el contar con sistemas de gestión, pudiese resultar ante una contingencia de tal naturaleza una atenuante o eximente de responsabilidad.


Ahora bien, mediante la tesis jurisprudencial P./J. 99/2006[1], se reconoce que diversos principios del Derecho Penal se pueden trasladar al Derecho Administrativo Sancionador, como lo es la materia impositiva y, por tal motivo se ha llegado a afirmar que el contar con sistemas de gestión en materia fiscal, se convierte en una útil herramienta para evitar contingencias de carácter fiscal.


El problema con la anterior afirmación se vislumbra con lo que ocurre actualmente en varios entes, puesto que éstos elaboran su Programa de Cumplimiento (como coloquialmente se le conoce a los sistemas de gestión normativa) genérico, cumpliendo formalmente con el requisito pero sin que se tenga la intención de que el mismo se aplique y opere materialmente, ya que esto último requiere que se destinen recursos materiales y humanos para que el mismo pueda cumplir su cometido, se nutra y se mantenga en constante actualización, al identificar las áreas de oportunidad y mejora.


Lo anterior tiene como consecuencia que cuando se presenta alguna contingencia de cara a las autoridades administrativas o ministeriales, por la comisión de faltas o delitos, más que estar en posibilidades de invocar el cumplimiento del deber de observancia para así, atenuar o eximir su responsabilidad, se genera una situación agravante, ya que la autoridad interpreta que el contar con un Programa de Cumplimiento estético o un paper compliance, tenía como único objetivo el engañar de manera artificiosa a la autoridad para así, evitar la imputación y el reproche de las condutas sancionadas.


Actualmente quienes cumplen parcialmente con la buena práctica de operar materialmente un sistema de gestión, son aquellos entes que se encuentran en sector altamente regulados por el Estado y que tienen que obligación de operarlo, como lo son las instituciones financieras, con sus prácticas de prevención de lavado de dinero o aquellas del sector de los hidrocarburos, con los sistemas de gestión en materia de anticorrupción, so pena de que les revoquen sus permisos o autorizaciones para realizar sus actividades.


Hasta en tanto no se tome con seriedad la implementación material de los sistemas de gestión normativa por parte de los entes del sector privado y, se comprenda que no son una novedad pasajera, puesto que día con día las sanciones a las que están expuestos los particulares en diversos sectores son cada vez más fuertes, no se podrá advertir de el beneficio real que representan.


A Paul McNulty, quien fue el Fiscal General Adjunto de los Estados Unidos de América en 2006, se le atribuye una frase atinada que resume lo anterior y que dice al tenor literal lo siguiente: "If you think that compliance is expensive : try non-compliance".

[1] DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. PARA LA CONSTRUCCIÓN DE SUS PROPIOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES ES VÁLIDO ACUDIR DE MANERA PRUDENTE A LAS TÉCNICAS GARANTISTAS DEL DERECHO PENAL, EN TANTO AMBOS SON MANIFESTACIONES DE LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO

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